El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos resolvió un amparo a favor de dos mujeres contra OSDE. La obra social deberá cubrir a las amparistas, en forma urgente, integral y gratuita, el 100% de un tratamiento de reproducción asistida -método de recepción de ovocitos de la pareja- (R.O.P.A). Asimismo deberá hacerse cargo de la medicación prescipta por los profesionales médicos para cada una de ellas. El amparo fue resuelto ayer y lleva las firmas de la vocal Susana Medina y de los vocales Bernardo Salduna y Emilio Castrillon.

Las mujeres, de 31 y 36 años respectivamente y afiliadas a la obra social, tuvieron sentencia favorable en primera instancia y ahora el STJ resolvió establecer que no existe nulidad y rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (OSDE).

Ambas recurrieron a la justicia manifestando ser una pareja igualitaria con deseos de constituir una familia y, realizadas las consultas de rigor, se les sugirió, por parte de los profesionales de la medicina, la realización del denominado “Método R.O.P.A.”

El método elegido se basa en la composición de la pareja, atento que resulta imposible realizar tratamientos de baja complejidad de manera previa, permitiendo a una pareja igualitaria, formada, en este caso, por dos mujeres que desean ser madres, optar por una “maternidad compartida”, participando ambas activamente de todo el proceso, aportando en la medida de sus posibilidades la mayor carga genética y emocional posible que las una, con ese hijo/a por nacer. Por este tratamiento, se extraen los óvulos de una de las mujeres que conforman la pareja, se fecundan con los espermatozoides obtenidos de la muestra de un donante y se implanta el embrión en el útero de la otra mujer que se convierte en gestante.

La postura de OSDE ante el reclamo prestacional formulado en sede extrajudicial, consistió en afirmar que el método solicitado no tiene cobertura.

Entre sus fundamentos al dar la razón a las ciudadanas, Susana Medina mencionó lo establecido en el decreto nacional N°956/2013, reglamentario de la Ley N°26862.

En este sentido, citó que el artículo primero de la Ley N° 26862 dispone que “la presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”; y el artículo segundo establece “a los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

También resaltó el artículo octavo de la ley que dispone la cobertura médica para este caso. Señaló finalmente que la organización familiar basada en parejas del mismo sexo o personas solas, cuenta con reconocimiento y protección convencional a la luz del desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derecho Humanos. Al analizar si el argumento expuesto por la parte accionada posee entidad suficiente para revertir la decisión adoptada en la instancia de grado, Medina consideró que la exigencia contenida en el párrafo citado del artículo 8 del decreto N°956/13 PEN, corresponde a casos en que se deba recurrir a gametos o embriones de un tercero, ajeno a la pareja; teniendo en cuenta lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación, Libro Segundo Relaciones de Familia, Título V Filiación, Capítulo 2 Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida. Agregando que surge evidente la especial atención que le ha merecido al legislador la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida cuando media la utilización de gametos de terceros, por su relevancia en aspectos ligados principalmente a la identidad y salud (art. 564 CCyC) de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, de allí que cuando el artículo 8 del decreto N°956/13 alude a gametos o embriones donados, lo hace indudablemente en relación a gametos procedentes del aporte efectuado por un tercero no integrante de la pareja, en cuyo caso sí deberán provenir aquellos de los bancos inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud, lo que resulta inaplicable a casos como el caso de marras, en que ambas personas han puesto de manifiesto su voluntad procreacional (art. 563 CCyC) así como su deseo de conformar una familia.

Por su parte, Bernardo Salduna, agregó a la cuestión planteada que resulta relevante subrayar que el art. 17 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos considera a la familia "como elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado". Asimismo, destacó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica" resaltó que el Comité de Derechos Humanos había señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia. En esas mismas actuaciones, el Tribunal argumentó que el derecho a la vida privada se vincula con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva.

En tanto Castrillon, también coincidió, en lo sustancial, con el fundamento jurídico desarrollado por Medina y señaló que el derecho a formar una familia es de raigambre constitucional y convencional, debiendo ser garantizado legalmente como un derecho humano.

En el ámbito convencional internacional -señaló en los fundamentos de su voto- la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Atala Riffo y niñas vs. Chile", "Caso Fornerón e hija vs. Argentina" y "Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica" cimentaron los precedentes necesarios para que la norma siga detrás de las evolución de las relaciones humanas y, con ellos, los derechos que derivan de las misma, señalando que el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizada legalmente y define esencialmente un derecho humano medular en la materia "existe el derecho a procrear, no podemos propender a un derecho cuya finalidad sea no procrear".

Agregó, además, que la evolución de la realidad social familiar receptada por las normas supranacionales y reconocida normativa y empíricamente por el ordenamiento interno, privilegia la razón teleológica en cuanto al concepto de familia, su integración y fortalecimiento en el plano de la salud integral, volitivo y psicológico.